Arbitraje internacional y globalización: un debate desenfocado

El debate en torno al arbitraje internacional es uno de los puntos que más recelos ha suscitado en contra de los nuevos tratados de libre comercio como el CETA o TTIP. Sus detractores afirman que el arbitraje es incompatible con la soberanía nacional, aumenta las desigualdades, deteriora los servicios públicos y desprotege a los trabajadores, entre muchas otras maldades. El arbitraje también ha generado cierto interés social y académico (por ejemplo aquí, aquí y aquí). A modo de termómetro, el arbitraje internacional ha centrado buena parte de las ponencias de  la conferencia del 50 aniversario de la comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (UNCITRAL), donde he tenido la ocasión de participar.

El objetivo de este post es enfocar el debate sobre el arbitraje, clarificar sus efectos sobre el sector exterior (comercio e inversión extranjera) para acabar apuntando ciertas consideraciones en torno a los acuerdos de libre comercio; muchas de ellas fácilmente aplicables a la economía española.

El arbitraje internacional es un sistema de resolución de disputas comerciales internacionales. Existen dos tipos de arbitraje; el comercial entre particulares y el arbitraje inversor-estado. En el arbitraje comercial, las partes acuerdan contractualmente la forma en la que se resolverán eventuales disputas derivadas del comercio internacional o inversión extranjera. Si surge una disputa, las partes pueden acudir a un tribunal de arbitraje internacional independiente para dirimir sus diferencias. Una vez dictada la sentencia, los tribunales domésticos se encargan de su cumplimiento. El arbitraje empresa-estado funciona de una manera similar; si un inversor extranjero considera que el estado de acogida ha lesionado sus intereses puede recurrir a una corte arbitral internacional para defender sus intereses. El arbitraje empresa-estado ya ha sido tratado aquí; de ahora en adelante cuando hablemos de arbitraje nos referiremos al arbitraje comercial entre particulares.

La globalización del siglo XXI viene acompañada por una mayor complejidad en los procesos de producción  globalizados (como nos explicaban aquí). La separación física de las distintas fases de producción ha incrementado los costes de coordinación y la probabilidad que surjan discrepancias o disputas entre las partes. En este entorno es muy poco probable que un acuerdo contractual pueda adaptarse fielmente a la realidad (algo que conocemos como la teoría de contratos incompletos, que iniciaron los Nobel Holmstrom y Hart). Por todo ello, las cláusulas de arbitraje son habituales en los contratos internacionales. Tanto, que se estima que el 80% de los contratos internacionales incluyen alguna clausula relacionada con el arbitraje internacional.

Las ventajas que aporta arbitraje son esencialmente tres.  Primero, ofrece una seguridad jurídica más allá de sistema legal doméstico, como pudimos observar recientemente con las energías renovables. Por ello, aporta flexibilidad y seguridad a un proceso judicial bastante complejo. Segundo, las partes pueden consensuar el tribunal y  la legislación aplicable  entre otras. En este tipo de procesos, tan solo pueden intervenir abogados especializados. Por último, el coste del arbitraje en tan alto (puede llegar a representar un 15% del valor disputado), que desincentiva un uso abusivo y favorece la  resolución amistosa (aunque esto puede representar a la vez una desventaja).

Los países que han ratificado la convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, también conocida como Convención de Nueva York se comprometen a hacer cumplir los laudos arbitrales extranjeros (España incluida desde 1977). La evidencia empírica acumulada hasta la fecha nos permite afirmar que el arbitraje internacional favorece tanto comercio internacional como la inversión extranjera. Berkowitz y co-atures (2006) fueron los constataron que aquellos países con mejores instituciones aumentaban su ventaja comparativa en productos más complejos. En concretos fueron los primeros en señalar que la adopción de estándares internacionales (como las normas arbitrales) compensa en cierta medida un déficit institucional doméstico. Aquellos países que reconocen los laudos arbitrales exportan más y productos más complejos independientemente de la calidad de sus instituciones domésticas.

Más recientemente, en una investigación propia en colaboración con el Banco Mundial, hemos constado efectos similares en la IED o inversión extranjera directa (Mygurgh & Paniagua, 2016). En concreto, desarrollamos un modelo para explicar el efecto de la adopción del arbitraje en la IED. La intuición es que aunque las empresas paguen un coste fijo superior al adoptar cláusulas de arbitraje, los beneficios esperados son mayores en comparación a las que no las adoptan. Los resultados obtenidos tras un análisis empírico avalan las predicciones de nuestro modelo. Observamos como aquellos países que reconocen laudos arbitrales incrementan tanto el número de empresas inversoras como el volumen de sus inversiones. No obstante, constatamos que este el efecto positivo es mayor para volúmenes de inversión mayores, en concreto inversiones superiores a 60 millones de dólares (debido al alto coste de iniciar el procedimiento arbitral). También observamos que países que se mantienen al margen del sistema internacional de arbitraje reciben comparativamente menos inversión extranjera, ya que esta se intensifica entre los países que adoptan normas arbitrales y divierten IED de los países restantes.

Por tanto, todo indica que la ratificación de tratados comerciales  que incluyan una mejora de las normas arbitrales (véase TTIP y CETA) tendrá unos efectos netamente positivos en el sector exterior de los países firmantes. Primero, incrementará la complejidad de los productos exportados e intensificará el volumen de la IED y el número de empresas inversoras. Mantenerse al margen induciría unos costes adicionales por la diversión de inversiones y comercio desde los países firmantes.

Sin embargo, en relación con el arbitraje, nuestros modelos también señalan que pueden existir perdedores. (Las ventajas de utilizar modelos económicos es que nos permiten identificar los supuestos críticos que sustentan las predicciones y resultados.) En concreto, se verían desfavorecidos aquellos sectores menos complejos y las empresas más pequeñas (aquellas que no se pueden permitir un costoso proceso judicial internacional). Por tanto, sería interesante enfocar el debate sobre los nuevos tratados de libre comercio como el CETA y TTIP en como incluir mecanismos de compensación o salvaguardias para este tipo de sectores y empresas.